Το ανά χείρας έργο, το οποίο προλογίζει ο Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, κ. Αθανάσιος Ράντος, αναλύει τους κανόνες του soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, τις εκφάνσεις της σχετικά νέας αυτής νομικής κατηγορίας, το πεδίο εφαρμογής της και τα ερωτήματα που παραμένουν ανοικτά́ λόγω της συνεχούς εξέλιξής της. Η εμφάνιση, η διεύρυνση και η συνεχής αναβάθμιση των κειμένων του soft law εγείρει το ζήτημα τόσο της ακριβούς νομικής φύσης όσο και της λειτουργείας του «δικαίου» αυτού́ στα πλαίσια της εθνικής έννομης τάξης.
Ως κριτήριο ένταξης στην υπό εξέταση κατηγορία επιλέγεται το ακόλουθο τρίπτυχο: η τάση προσανατολισμού́ της συμπεριφοράς των αποδεκτών χωρίς την αναγνώριση δικαιωμάτων και την επιβολή́ υποχρεώσεων, δηλαδή χωρίς νομική δεσμευτικότητα και με ορισμένο βαθμό́ τυποποίησης που πλησιάζει (χωρίς να ταυτίζεται με) τις μορφές και τους τύπους του κλασικού́ δικαίου. Στις γνωστές κατηγορίες των εγκυκλίων, αφενός, και των κατευθυντήριων οδηγιών, αφετέρου, δηλαδή των μη δεσμευτικών πράξεων ρυθμιστικών αρχών, προστίθεται μια εντυπωσιακή ποικιλία νέων, ετερόκλητων, πράξεων, οι οποίες στερούνται νομικής δεσμευτικότητας και δεν μεταβάλλουν τον εξωτερικό́ νομικό́ κόσμο, ταυτόχρονα όμως διαφοροποιούνται από́ τα προπαρασκευαστικά́ μέτρα
και τις άλλες μη εκτελεστές διοικητικές πράξεις, στο μέτρο που έχουν αυτονομία και δεν εντάσσονται σε διαδικασία έκδοσης εκτελεστής διοικητικής πράξης, επιπλέον δε επηρεάζουν ουσιωδώς την οικονομική και επαγγελματική δραστηριότητα των ιδιωτών, όπως τα πορίσματα της ιατρικής, τα τεχνικά και ελεγκτικά πρότυπα, οι κώδικες δεοντολογίας και οι χάρτες υποχρεώσεων. Εντοπίζονται οι βασικές περιπτώσεις κανόνων που εντάσσονται στην κατηγορία αυτή́ βάσει του προεπιλεγέντος κριτήριου, αναλύονται η νομική́ φύση τους, οι ιδιαιτέρες λειτουργιές που επιτελούν στο πλαίσιο της έννομης τάξης και η συνάρθρωση με το κλασικό́ «σκληρό́» δίκαιο, παράλληλα δε εξετάζεται και η έννοια της “κανονιστικότητας”.
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει περαιτέρω η δικονομική́ μεταχείριση του soft law, δηλαδή το αν και πώς το λαμβάνει υπόψη ο δικαστής κατά́ τον έλεγχο της δράσης της Διοίκησης και την προστασία των δικαιωμάτων των ιδιωτών. Λαμβανομένης υπόψη της εκτεταμένης, πλέον, εφαρμογής του, επιβάλλεται οι κανόνες του να υπόκεινται σε δικαστικό́ έλεγχο, διότι διαφορετικά́ οι διοικητικές αρχές θα προσέφευγαν στην υιοθέτηση τέτοιων άτυπων ρυθμίσεων για να παραμείνουν ανέλεγκτες. Αυτό́ καθιστά́ αναγκαία την αναθεώρηση της έννοιας της προσβλητής πράξης, κατ’ ουσία τη διεύρυνση της έννοιας της εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής κατά́ το άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α ́, του Συντάγματος. Στο πλαίσιο αυτό, αναλύεται διεξοδικά ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος των πράξεων του soft law στον οποίο προβαίνει τελευταίως, τολμώντας εντυπωσιακή δικονομική υπέρβαση, το γαλλικό Conseil d’Etat και εξετάζονται οι συνέπειες για θεμελιώδεις έννοιες του διοικητικού δικαίου, κυρίως για τη δεκτική δικαστικής προσβολής διοικητική πράξη. Το έργο συμπληρώνεται με εκτενή ελληνική και ξενόγλωσση βιβλιογραφία για την οικεία θεματική και αλφαβητικό ευρετήριο με την παράθεση των κυριότερων όρων του βιβλίου.
ΠΡΟΛΟΓΟΣ................................................................................................................................ ...... IX
ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΣΥΓΓΡΑΦΕΑ............................................................................................................. .... XIII
ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ................................................................................................ .... XXI
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
Ι. .. Το αντικείμενο της έρευνας (περιγραφή και οριοθέτηση)....................................................... ....... 3
Α. Η έννοια του soft law........................................................................................................ ....... 3
Β. Το soft law στη διεθνή και ευρωπαϊκή έννομη τάξη.......................................................... ....... 4
Γ. Το soft law στην εθνική Διοίκηση...................................................................................... ..... 10
ΙΙ. . Η θεωρητική ενασχόληση με το θέμα.................................................................................... ..... 14
Α. Η ελληνική επιστήμη........................................................................................................ ..... 14
Β. Η γαλλική επιστήμη.......................................................................................................... ..... 15
Γ. Η γερμανική επιστήμη...................................................................................................... ..... 23
ΙΙΙ. Το περιεχόμενο και η δομή της μελέτης................................................................................. ..... 28
Α. Η μέθοδος........................................................................................................................ ..... 28
1. Η συγκριτική προσέγγιση............................................................................................. ..... 29
2. Η νομολογία................................................................................................................ ..... 31
Β.. Η προοπτική: ανάδειξη της σημασίας και των λειτουργιών του soft law στο πλαίσιο της έννομης τάξης 37
Γ. Η αναγγελία του διαγράμματος......................................................................................... ..... 38
ΜΕΡΟΣΠΡΩΤΟ
ΟΙΕΚΦΑΝΣΕΙΣΤΟΥ SOFT LAW ΣΤΗΝΕΝΝΟΜΗΤΑΞΗ
Κεφάλαιο Α΄: Οι εγκύκλιοι....................................................................................................... ..... 43
§1.. Η αντιταξιμότητα των εγκυκλίων................................................................................................. 46
Α. Η πανταχού παρουσία της εγκυκλίου στο εσωτερικό της Διοίκησης........................................ 48
Β.. Τα μέτρα δημοσιότητας ως προϋπόθεση αντιταξιμότητας της εγκυκλίου................................. 52
1. Ειδικό κανονιστικό πλαίσιο δημοσιότητας των εγκυκλίων (γαλλικό δίκαιο)......................... 53
2. Έλλειψη ειδικών κανόνων δημοσιότητας (ελληνική και γερμανική προσέγγιση).................. 57
§2.. Η δυνατότητα επίκλησης της εγκυκλίου ως απόρροια των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης............................................................................................ ..... 59
Α. Η δυνατότητα επίκλησης ως μέσον βελτίωσης των σχέσεων Διοίκησης και διοικουμένων και ενίσχυσης της ασφάλειας δικαίου στη γαλλική έννομη τάξη.......................................................................................................................... 60
1. Το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο.......................................................................................... 60
2. Τα κενά και οι ασάφειες του κανονιστικού πλαισίου........................................................... 63
Β.. Η δυνατότητα επίκλησης των εγκυκλίων από τους διοικουμένους στο πλαίσιο της αυτοδέσμευσης της Διοίκησης 67
§3.. Ο δικαστικός έλεγχος των εγκυκλίων.......................................................................................... 69
Α. Ο επιτακτικός χαρακτήρας των ερμηνευτικών εγκυκλίων........................................................ 69
Β.. Η εμμονή στη διάκριση μεταξύ ερμηνευτικών και κανονιστικών εγκυκλίων............................ 75
§4.. Καταληκτικές παρατηρήσεις........................................................................................................ 79
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄: Οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές..................................................................... 81
§1.. Η λειτουργία των κατευθυντήριων γραμμών............................................................................... 85
Α. Αυτοδέσμευση της Διοίκησης κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας........................ 85
Β.. Ενίσχυση του δικαστικού ελέγχου της αιτιολογίας των πράξεων διακριτικής ευχέρειας........... 88
§2.. Τα κύρια χαρακτηριστικά των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών........................................... 90
Α. Μεταξύ κανονιστικής πράξης και γενικού προσανατολισμού ενδεικτικού χαρακτήρα.............. 90
Β.. Οι συνέπειες της έλλειψης κανονιστικού χαρακτήρα............................................................... 97
1. Η ακαταλληλότητα της TA Luft για τη μεταφορά οδηγίας στο εθνικό δίκαιο........................ 97
2. Έλλειψη κανονιστικότητας των κατευθυντήριων γραμμών................................................ 100
§3.. Διάκριση από τις εγκυκλίους..................................................................................................... 104
§4.. Οι γενικοί προσανατολισμοί ως ηπιότερη κατηγορία................................................................ 106
§5.. Καταληκτικές παρατηρήσεις...................................................................................................... 112
Kεφάλαιο Γ΄: Οι κανόνες τεχνικής φύσης.................................................................................... 114
§1.. Oι κανόνες δικαίου στον τομέα της υγείας................................................................................ 114
Α. Οι κανόνες του ιατρικού δικαίου.......................................................................................... 115
Β.. Οι κανόνες του soft law........................................................................................................ 118
Γ.. Η εκνομίκευση του soft law (η γαλλική προσέγγιση)............................................................. 121
1. Οι συστάσεις ως κριτήριο ελέγχου των ιατρικών πράξεων............................................... 122
2. Οι «επιτακτικές» συστάσεις ως αντικείμενο ευθέος δικαστικού ελέγχου............................ 123
3. Γενίκευση του ευθέος ακυρωτικού ελέγχου του συνόλου των συστάσεων....................... 125
Δ. Καταληκτικές παρατηρήσεις................................................................................................. 130
§2.. Τα τεχνικά πρότυπα.................................................................................................................. 131
Α. H νομική φύση των τεχνικών προτύπων............................................................................... 135
Β.. Οι νομολογιακές διακυμάνσεις............................................................................................. 138
§3.. Τα διεθνή ελεγκτικά και λογιστικά πρότυπα.............................................................................. 141
Α. Η έννοια των διεθνών ελεγκτικών προτύπων....................................................................... 143
1. Τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα της IFAC............................................................................ 143
2. Τα πρότυπα και οι οδηγίες του INTOSAI.......................................................................... 145
Β.. Η νομική φύση των διεθνών ελεγκτικών προτύπων.............................................................. 148
§4.. Καταληκτικές παρατηρήσεις...................................................................................................... 149
Κεφάλαιο Δ΄: Κώδικες δεοντολογίας και χάρτες υποχρεώσεων................................................ 151
§1.. Μη δεσμευτικές πράξεις........................................................................................................... 152
Α. Οι Κώδικες Δεοντολογίας..................................................................................................... 153
1. Η ρύθμιση κανόνων δεοντολογίας στον δημόσιο τομέα................................................... 153
α. Η σημασία των ηθικών κανόνων συμπεριφοράς.......................................................... 153
β. Σχέση δεοντολογίας και πειθαρχικής διαδικασίας........................................................ 155
γ.. Παράγοντες αναβάθμισης της δεοντολογίας................................................................ 155
δ. Μορφή των Κωδίκων Δεοντολογίας............................................................................ 156
2. Κώδικες Δεοντολογίας στη δικαιοσύνη............................................................................ 158
3. Κώδικες Δεοντολογίας στη γερμανική έννομη τάξη.......................................................... 162
Β.. Οι Χάρτες Υποχρεώσεων..................................................................................................... 163
1. Χάρτες στην ελληνική έννομη τάξη.................................................................................. 164
2. Χάρτες στη γαλλική έννομη τάξη...................................................................................... 166
3. Συνέπειες του πολλαπλασιασμού Κωδίκων και Χαρτών.................................................... 167
§2.. Η «σκλήρυνση» των κανόνων συμπεριφοράς............................................................................. 168
Α. Κώδικες Δεοντολογίας......................................................................................................... 168
Β.. Χάρτες Υποχρεώσεων: προοδευτική «σκλήρυνση»............................................................... 176
§3.. Καταληκτικές παρατηρήσεις...................................................................................................... 181
Συμπέρασμα πρώτου μέρους........................................................................................................ 182
ΜΕΡΟΣΔΕΥΤΕΡΟ
ΗΝΟΜΙΚΗΦΥΣΗΤΟΥ SOFT LAW
Κεφάλαιο Α΄: Ο ορισμός της έννοιας του soft law....................................................................... 185
§1.. Η ένταξη του soft law στην έννομη τάξη................................................................................... 185
Α. Οι αντιδράσεις στο πλαίσιο του διεθνούς και του ενωσιακού δικαίου.................................. 185
Β.. Οι αντιδράσεις ανώτατων εθνικών δικαστηρίων................................................................... 187
1. Οι διακυμάνσεις της νομολογίας του Conseil constitutionnel........................................... 188
2. Η συμβολή του Conseil d’Etat.......................................................................................... 193
Γ.. Η διασταλτική ερμηνεία της κανονιστικότητας...................................................................... 194
§2.. Τα χαρακτηριστικών των κανόνων του soft law......................................................................... 200
Α. Ο τύπος των πράξεων του soft law....................................................................................... 200
Β.. Τα κριτήρια του soft law....................................................................................................... 204
1. Προσανατολισμός της συμπεριφοράς των αποδεκτών...................................................... 204
2. Έλλειψη θεμελίωσης δικαιωμάτων και υποχρεώσεων...................................................... 205
3. Τυποποίηση προσδίδουσα επίφαση κανόνων δικαίου..................................................... 210
§3.. Το νομικό καθεστώς................................................................................................................. 213
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄: Οι λειτουργίες του soft law.................................................................................... 216
§1.. Οι πρόδηλες λειτουργίες.......................................................................................................... 216
Α. Υποκατάσταση του «σκληρού» δικαίου σε περίπτωση αδυναμίας προσφυγής σε αυτό.......... 216
Β.. Προετοιμασία του «σκληρού» δικαίου ενόψει ρύθμισης εξελισσόμενων φαινομένων........... 218
Γ.. Συνοδεία της εφαρμογής του «σκληρού» δικαίου................................................................. 219
1. Η γνωστοποίηση του δικαίου.......................................................................................... 220
2. Η πληρέστερη κατανόηση του «σκληρού» δικαίου............................................................ 221
3. Η προβλεψιμότητα του «σκληρού» δικαίου...................................................................... 221
Δ. Εναλλακτική λύση σε σχέση με το «σκληρό» δίκαιο............................................................... 222
§2.. Οι λανθάνουσες λειτουργίες..................................................................................................... 226
Α. Η ενίσχυση της «κανονιστικότητας» του «σκληρού» δικαίου................................................... 226
Β.. Η ενίσχυση της αποτελεσματικότητας των ρυθμίσεων μέσω της συναίνεσης των αποδεκτών 228
§3.. Η αρμονική συνάρθρωση «σκληρού» και «ηπίου» δικαίου......................................................... 230
Συμπέρασμα δεύτερου μέρους..................................................................................................... 232
ΜΕΡΟΣΤΡΙΤΟ
ΟΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣΕΛΕΓΧΟΣΤΟΥ SOFT LAW
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α΄: Ο παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος...................................................................... 235
§1.. Ο έλεγχος επ’ ευκαιρία προσβολής ατομικής πράξης................................................................ 235
§2.. Ο έλεγχος στο πλαίσιο αγωγής αποζημίωσης............................................................................ 239
Α. Η ιατρική ευθύνη................................................................................................................. 239
Β.. Η αστική ευθύνη των ρυθμιστικών αρχών............................................................................ 241
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄: Ο δικαστικός έλεγχος μέσω του εντοπισμού εκτελεστής πράξης.......................... 243
§1.. Επιτακτικές διατάξεις ερμηνευτικών εγκυκλίων......................................................................... 245
Α. Η απόφαση-σταθμός............................................................................................................ 245
Β.. H παγίωση της σχετικής νομολογίας..................................................................................... 246
§2.. Επιτακτικές συστάσεις ανεξάρτητων αρχών............................................................................... 251
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ΄: Ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος πράξεων του «ηπίου» δικαίου................................ 254
§1.. Το νέο αντικείμενο δικαστικής προσβολής................................................................................ 255
Α. Το soft law ως αντικείμενο αίτησης ακύρωσης...................................................................... 256
Β.. Η νομολογία πριν από τις αποφάσεις Fairvesta και Numericable........................................... 257
§2.. Οι κανόνες του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων............................................................. 260
Α. Πράξεις ρυθμιστικών αρχών................................................................................................ 261
Β.. Πράξεις δεκτικές δικαστικής προσβολής............................................................................... 262
Γ.. Οι λοιπές προϋποθέσεις του παραδεκτού............................................................................ 264
§3.. Οι νέες εξουσίες του διοικητικού δικαστή................................................................................. 265
Α. Αίτηση ακύρωσης ή προσφυγή ουσίας/πλήρους δικαιοδοσίας;............................................. 266
Β.. Η έκταση ελέγχου του δικαστή............................................................................................. 270
Γ.. Διευκρινίσεις για τις αρμοδιότητες των ρυθμιστικών αρχών................................................. 272
Δ. Προοπτικές.......................................................................................................................... 273
§4.. Περαιτέρω διευκρινίσεις ως προς τους κανόνες προσβολής των πράξεων του soft law.............. 279
Α. Η έναρξη της προθεσμίας αίτησης ακύρωσης κατά πράξεων του soft law............................. 281
Β.. Η δυνατότητα προσβολής της άρνησης κατάργησης των πράξεων του soft law..................... 283
§5.. Παγίωση της νομολογίας: ευθεία δικαστική προσβολή συστάσεων και ανακοινωθέντων τύπου του Ανώτατου Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου ............................................................................................................................................ 285
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ΄: Προς την επανεξέταση της έννοιας της διοικητικής πράξης;................................ 291
§1.. Διοικητική πράξη και διοικητική απόφαση................................................................................ 291
§2.. Η έννοια της δεκτικής δικαστικής προσβολής πράξης................................................................ 298
Συμπέρασμα τρίτου μέρους.......................................................................................................... 302
ΕΠΙΛΟΓΟΣ...................................................................................................................................... 305
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ................................................................................................................................ 309
ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ............................................................................................................... 321
